«Моя справа – сказати правду,
а не змушувати вірити в неї»
Жан-Жак Руссо
Заклики до «цілковитої блокади ОРДЛО» наразі лунають чи не з кожної праски. Припинити будь-які зв’язки з цими територіями, покарати ватажків чи не «судом Лінча», а від всіх інших – просто відмовитися. Від тих «інших», які залишаються громадянами України в рамках її міжнародно визнаних і не змінених ніким у світі кордонів.
Жахіття, спричинені збройним конфліктом, не можна і за жодних обставин не треба пробачати. Треба виважено та з максимально холодним розумом відстоювати свою позицію у міжнародних судах – як проти держави-агресора, так і її вищих посадових осіб. Зокрема, у Міжнародному суді ООН, куди Україна звернулася із позовом 16 січня 2017 року,[1] арбітражному трибуналі, передбаченому Конвенцією ООН з морського права, де Україна ініціювала арбітражне провадження 14 вересня 2016 року,[2] Європейському суді з прав людини, куди Україна подала п’ять міждержавних заяв, та Міжнародному кримінальному суді, куди Україною було подано дві декларації про визнання юрисдикції цього Суду ad hoc (до випадку).[3] І в цьому контексті вже є певні здобутки.
Проміжна щорічна Доповідь Офісу Прокурора Міжнародного кримінального суду (він же славнозвісний «Гаазький трибунал», як його називають українські ЗМІ) щодо дій з попереднього розслідування від 14 листопада 2016 року натякає на непогані шанси притягти до індивідуальної кримінальної відповідальності винних у вчиненні міжнародних злочинів.[4] Сформовано арбітражний трибунал стосовно порушень міжнародного морського права.[5] Наказ Міжнародного суду ООН щодо накладення тимчасових заходів[6] в рамках позову України до Російської Федерації у Міжнародному суді ООН[7] теж є приводом для оптимізму.
Але в ОРДЛО проживають не тільки злочинці, а й мирне населення – люди, які, висловлюючись мовою міжнародного гуманітарного права (див.нижче), «не беруть участь у збройних діях» і є цивільними особами або цивільним населенням. Серед них – найуразливіші категорії населення: діти, особи з інвалідністю, пенсіонери та особи, які не можуть подбати про себе самі. Що робити з такими людьми?
Як вже зазначалося, міжнародне кримінальне право передбачає індивідуальну кримінальну відповідальність[8] за міжнародні злочини: геноцид, злочини проти людяності, воєнні злочини та в перспективі злочин агресії.[9] Це означає, що притягти до відповідальності за нормами права можна лише особу, яка вчинила злочинне діяння, або сприяла вчиненню злочинного діяння. Цього не можна зробити, якщо особа була пасивним спостерігачем і ані особисто, ані опосередковано не вчиняла злочинні діяння.
Оскільки застосування міжнародного кримінального права в таких випадках неможливе, звернемося до міжнародного гуманітарного права («МГП»). Адже це «право війни», «право збройних конфліктів», призначене для ведення війни та націлене на зменшення страждань від жахливих наслідків воєнних дій. Іншими словами, це спеціальний інструмент, розроблений державами світу саме для таких випадків, який дозволяє воювати, проте встановлює певні обмеження для ведення воєнних дій.
Що ж каже МГП про таку ситуацію?
Людина не вчинила особисто жодних протиправних дій, але знаходилася на обмеженій території, де протиправні дії вчиняли інші особи, без можливості втекти. Правопорушників необхідно цілком заслужено покарати. Проте замість покарання кожного правопорушника окремо в рамках кримінального провадження пропонується рішення покарати разом всіх людей, що перебували на території, де відбувалися жахіття.
В розумінні МГП така ситуація кваліфікується як «колективні покарання», заборонені за будь-яких обставин і за будь-якого виду збройного конфлікту.
Пройдемося по основних міжнародних договорах у сфері МГП.
Стаття 50 Гаазького положення про закони і звичаї сухопутної війни (і саме в цьому документі міститься визначення окупації[10]) – першопроходець у регулюванні даного питання:
Жодне загальне стягнення і грошове або інше, не може застосовуватися до всього населення через дії окремих осіб, за які не може бути передбачена солідарна відповідальність населення.[11]
На часи 1907 р., коли проводилася Друга Гаазька конференція миру, «солідарна відповідальність» в контексті осіб вже була неабияким кроком уперед. Нагадаємо, що питання захисту прав людини як таке більш-менш чітко вималювалося після Другої Світової Війни.
З часом це формулювання уточнилося, проте його сутність залишилася незмінною.
Головним «сучасним» джерелом цієї норми є стаття 33 Четвертої Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни (яка в тому числі стосується окупованих територій).
FYI. Чотири Женевські конвенції про захист жертв війни були прийняті 12 серпня 1949 року на Дипломатичній конференції у Женеві. Вони захищають осіб, які не беруть або перестали брати участь у воєнних діях, а саме (1) поранених і хворих у діючих арміях,[12] (2) поранених, хворих та осіб, які зазнали корабельної аварії, зі складу збройних сил на морі,[13] (3) військовополонених[14] та (4) цивільного населення.[15] Ці конвенції ратифіковані Україною шляхом Указу президії Верховної Ради Української РСР «Про ратифікацію Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року про захист жертв війни від 03 липня 1954 року.[16] Питання виконання Україною Женевських конвенцій також врегульоване Законом України «Про зняття застережень України до Женевських конвенцій про захист жертв війни від 12 серпня 1949 року» від 08 лютого 2006 року.[17]
Окрім статті 3, спільної для всіх чотирьох Женевських конвенцій, Женевські конвенції про захист жертв війни застосовуються під час міжнародних збройних конфліктів («держава проти держави»).
Стаття 3, спільна для чотирьох Женевських конвенцій, застосовується під час неміжнародних збройних конфліктів (вони ж збройні конфлікти неміжнародного характеру або внутрішні конфлікти)(«держава проти незаконного збройного формування»). Вона встановлює базові гарантії захисту осіб, які не беруть участі у воєнних діях.[18]
Стаття 33 Четвертої Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни (яка в тому числі стосується окупованих територій) передбачає таке:
Жодну особу, що перебуває під захистом, не може бути покарано за правопорушення, якого вона не вчинила особисто. Колективні покарання, так само як і будь-які залякування чи терор, забороняються.
Пограбування забороняються.
Репресалії стосовно осіб, які перебувають під захистом, та їхнього майна забороняються.
З цього приводу коментар Міжнародного комітету Червоного Хреста (МКЧХ) – найавторитетніщої в світі неупередженої, нейтральної та незалежної організації, цілі й задачі якої мають виключно гуманітарний характер і полягають в тому, щоб захищати життя й гідність людей, які постраждали через збройні конфлікти та інші ситуації насильства, і надавати їм допомогу; та яка поширює та укріплює гуманітарне право й універсальні гуманітарні принципи[19] – додатково роз’яснює:
– Заборона колективних покарань не стосується тих покарань, що передбачені кримінальним правом (зокрема, рішення, винесені судом після проведення справедливого судового розгляду справи);
– Заборона колективних покарань стосується будь-якого виду покарання, спрямованого на осіб або групи осіб, всупереч елементарним принципам гуманності, за дії, які ці особи не вчиняли;
– Відповідальність є особистою. Неможливо піддавати покаранню осіб, які особисто не вчиняли тих дій, які оскаржуються.[20]
Перший Додатковий протокол до чотирьох Женевських конвенцій про захист жертв війни, що стосується захисту жертв збройних конфліктів міжнародного характеру (Перший протокол), теж регулює це питання, хоча й не таким детальним чином. Його стаття 75 «Основні гарантії» забороняє колективні покарання у будь-який час і у будь-якому місці незалежно від того, хто такі дії вчиняє – цивільні чи воєнні органи.
Коментар МКЧХ посилається на згадану вище статтю 33 Четвертої Женевської конвенції та додає, що концепція позитивних зобов’язань має тлумачитися якнайширше. Іншими словами, «колективні покарання» охоплюють не тільки судові вироки, а й санкції та насильство будь-якого характеру (наприклад, адміністративне чи з боку поліції).[21]
Другий Додатковий протокол до чотирьох Женевських конвенцій про захист жертв війни, що стосується захисту жертв збройних конфліктів неміжнародного характеру (Другий протокол) теж регулює питання колективних покарань. Зокрема, стаття 4 цього Протоколу «Основні гарантії» встановлює чітку заборону колективних покарань у будь-який час та у будь-якому місці стосовно осіб, які не беруть безпосередньої участі або припинили брати участь у воєнних діях, незалежно від того, обмежена їх свобода чи ні.[22]
FYI. Перший та Другий Додаткові протоколи до чотирьох Женевських конвенцій про захист жертв війни були прийняті 08 червня 1977 року.
Перший Додатковий протокол, присвячений захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, розвиває та доповнює положення Женевських конвенцій.[23]
Другий Додатковий протокол, присвячений захисту збройних конфліктів неміжнародного характеру, розвиває та доповнює спільної статті 3.
Ці Протоколи ратифіковані Україною шляхом Указу президії Верховної Ради Української РСР «Про ратифікацію Додаткового протоколу Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів «Протокол І) і Додаткового протоколу Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв збройних конфліктів неміжнародного характеру» від 18 серпня 1989 року.[24]
З цього приводу коментар МКЧХ додатково роз’яснює:
– Під час розробки проекту Другого протоколу МКЧХ мав намір сформулювати заборону колективних покарань таким самим чином, як і у згаданій вище статті 33 Четвертої Женевської конвенції, і, відповідно, тлумачити її також як «заборону будь-якого виду покарання, спрямованого на осіб або групи осіб, всупереч елементарним принципам гуманності, за дії, які ці особи не вчиняли»;
– Фінальний варіант норми про заборону колективних покарань слід тлумачити у найширшому сенсі – тобто застосовувати не тільки по відношенню до покарань в рамках звичайного/нормального судового процесу, а й до будь-яких санкцій (наприклад, конфіскація майна), як і передбачалося МКЧХ від самого початку;
– До того ж, рішення про включення заборони колективних покарань до статті 4 Другого протоколу «Основні гарантії» було прийнято консенсусом. Це рішення є важливим, оскільки базується на намірі надати цій нормі максимально можливої сфери застосування та запобігти будь-якому ризику обмеженого тлумачення.[25]
Які ж висновки можна зробити?
– Колективні покарання чітко не визначені, бо вони можуть набувати найрізноманітніших форм, перелік яких неможливо встановити та обмежити;
– Колективні покарання чітко відокремлюються від належним чином обґрунтованих покарань в рамках кримінального судочинства;
– Колективні покарання забороняються за будь-яких обставин.
– Україна взяла на себе зобов’язання по забороні колективних покарань шляхом ратифікації чотирьох Женевських конвенцій про захист жертв війни та Додаткових протоколів до них.
– Україна – держава, яка визнає та в цілому добросовісно виконує міжнародне право. Згідно права і моралі вона зобов’язана покарати винних в рамках існуючих національних та міжнародно-правових норм та відповідно до них.
[1] Україна подала позов проти Російської Федерації до Міжнародного суду ООН
[2] Заява МЗС України щодо порушення арбітражного провадження проти Російської Федерації відповідно до Конвенції ООН з морського права
[3] The Prosecutor of the International Criminal Court, Fatou Bensouda, opens a preliminary examination in Ukraine
ICC Prosecutor extends preliminary examination of the situation in Ukraine following second article 12(3) declaration
[4] Отчет о действиях по предварительному расследованию (2016)
Report on Preliminary Examination Activities (2016)
[5] На початку 2017 року розпочнеться розгляд справи Україна проти Російської Федерації згідно з Конвенцією ООН з морського права
[6] Application of the international convention for the suppression of the financing of terrorism and of the international convention on the elimination of all forms of racial discrimination
[7] фото
[8] стаття 25 Римського статуту Міжнародного кримінального суду
[9] стаття 5 Римського статуту Міжнародного кримінального суду
[10] стаття 42. Територія визнається окупованою, якщо вона фактично перебуває під владою армії супротивника. Окупація поширюється лише на ту територію, де така влада встановлена і здатна виконувати свої функції.
Art. 42. Territory is considered occupied when it is actually placed under the authority of the hostile army. The occupation extends only to the territory where such authority has been established and can be exercised
[11] IV Конвенція про закони і звичаї війни на суходолі та додаток до неї: Положення про закони і звичаї війни на суходолі
Convention (IV) respecting the Laws and Customs of War on Land and its annex: Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land. The Hague, 18 October 1907.
[12] Конвенція про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях
Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field. Geneva, 12 August 1949.
[13] Конвенція про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, які зазнали корабельної аварії, зі складу збройних сил на морі
Convention (II) for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea. Geneva, 12 August 1949.
[14] Женевська конвенція про поводження з військовополоненими
Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War. Geneva, 12 August 1949.
[15]Конвенція про захист цивільного населення під час війни
Convention (IV) relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War. Geneva, 12 August 1949.
[16] Указ про ратифікацію Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року про захист жертв війни
[17] ЗУ “Про зняття застережень України до Женевських конвенцій про захист жертв війни від 12 серпня 1949 року”
[18] Див., наприклад, Конвенція про захист цивільного населення під час війни
Convention (IV) relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War. Geneva, 12 August 1949.
[19] Міжнародний Комітет Червоного Хреста – це …
[20] Convention (IV) relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War. Geneva, 12 August 1949.
[21] Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977.
[22] Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв збройних конфліктів неміжнародного характеру (Протокол II), від 8 червня 1977 року
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts (Protocol II), 8 June 1977.
[23] Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 8 червня 1977 року
Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977
[24] Указ Про ратифікацію Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), і Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р., що стосується захисту жертв збройних конфліктів неміжнародного характеру (Протокол II)
[25] Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts (Protocol II), 8 June 1977